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21 noviembre, 2022

NDA y protección del secreto empresarial en el marco de operaciones de compraventa

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) número 853 de 20 de mayo de 2022: Non Disclosure Agreements y concepto de secreto empresarial en el marco de operaciones de compraventa de empresas.

En las operaciones mercantiles, es más que habitual, antes de iniciar la negociación e intercambiar información, que las partes suscriban un acuerdo de confidencialidad (non-disclosure agreement en inglés, o “NDA”), un mecanismo para garantizar que la información confidencial compartida entre dos o más partes no sea revelada a terceros y sea utilizada para finalidades distintas de la ejecución de la transacción.

El caso que enjuicia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) número 853 de 20 de mayo de 2022, resulta de especial interés por ser uno de los raros supuestos en los que, la vulneración de un NDA y el uso de la información confidencial para finalidades distintas de las pactadas llega, a los tribunales. 

A modo de resumen, Smarttia Spain, S.L. (“Smarttia”) estaba negociando la adquisición de un complejo hotelero. En el contexto de la negociación de esta transacción, Smarttia contrató a una consultora (CBRE) para que le prestara servicios relacionados, entre otras cosas, con la selección de una empresa de gestión del mencionado negocio objeto de la transacción principal.

Para ello, CBRE se puso en contacto con una tercera compañía, First Ona Cap (“ONA”), potencial gestor del negocio hotelero. Mediante la firma de un NDA, ONA se comprometió a no utilizar la información recibida de CBRE para otro fin que no fuera la preparación de una oferta para explotar el complejo hotelero. En base a la información facilitada por CBRE, ONA elaboró una propuesta (entre otra información, se facilitó a ONA informes de valoración, un plan de negocio e información sobre los empleados del negocio hotelero), pero dicha propuesta fue finalmente rechazada. Sin embargo, pocos meses después, otra empresa relacionada con ONA – pero ajena a todo el proceso de negociación previo iniciado por Smarttia y CBRE – adquirió el negocio hotelero. 

Como consecuencia de esto, Smarttia presentó una demanda contra ONA argumentando que ésta había violado el NDA y explotado ilegalmente un secreto empresarial al utilizar la información confidencial proporcionada por CBRE para un uso distinto al acordado en el mencionado NDA.

¿Cuándo se considera que una información es un secreto empresarial?

En virtud de la Ley 1/2019 de Secretos empresariales, se considera secreto empresarial cualquier información o conocimiento, que reúna las tres condiciones siguientes:

  • Ser secreto. Esto es, que dicha información o conocimiento no sea generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas;
  • Tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto;
  • Haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto.

Si bien en el caso enjuiciado la Ley 1/2019 no se consideró aplicable por motivos de irretroactividad, la Audiencia Provincial de Barcelona consideró que la definición podía utilizarse en la medida que esta norma viene a cubrir un vacío legal, y mientras no contradiga la interpretación del concepto legal de secreto empresarial establecido en el artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal. 

¿Toda la información establecida como confidencial en el NDA es secreto empresarial?

La información facilitada en el marco de una operación tras la firma de un NDA sólo se considera secreto empresarial si cumple con los tres requisitos indicados. Por ello, a pesar de que se indique en el NDA que la información es confidencial, no será considerada como un secreto empresarial (y, por lo tanto, no será objeto de la protección legal establecida a estos efectos) si su valor no reside en el hecho de ser secreta o si ya es generalmente conocida por personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utiliza.

Por lo tanto, no es suficiente con indicar en el NDA que la información facilitada es considerada como “secreto empresarial” a los efectos de la Ley 1/2019 de Secreto Empresarial. Sin perjuicio de lo anterior, siempre es recomendable que la información que se facilite al amparo del NDA se identifique como reservada o confidencial, pues su divulgación podría implicar una responsabilidad contractual.

¿Cuál es el papel del NDA en la protección del secreto empresarial?

Según la Audiencia Provincial de Barcelona, el NDA es un medio de protección razonable del carácter secreto de la información, siempre y cuando: (i) se condicione la entrega de documentación e información a la firma del NDA y al compromiso de confidencialidad; (ii) se indique la titularidad de la información y documentación facilitada; y (iii) se obligue a tratar la información suministrada de forma estrictamente confidencial y a utilizarla con un determinado fin, como por ejemplo, evaluar una oferta. 

Por tanto, el NDA permite cumplir este tercer requisito para que la información sea considerada secreto empresarial: haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto.

¿Cuáles son las consecuencias de incumplir el NDA?

La utilización de informaciones secretas se considera una violación de secretos empresariales cuando dicha acción implique una infracción/incumplimiento de lo establecido en un acuerdo de confidencialidad.

Así, en el marco de operaciones mercantiles en que un potencial comprador facilite información que revista la naturaleza de confidencial o reservada a un tercero, la vulneración del secreto empresarial puede traducirse en, como es el caso enjuiciado objeto de análisis en el presente artículo, la utilización de la información secreta por parte del tercero para hacer directamente una oferta al vendedor. Asimismo, también se debe de tener en cuenta el posible impacto en el marco de operaciones en las que participen empresas tecnológicas, ya que el incumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes bajo un NDA también puede suponer la utilización de dicha información confidencial con la finalidad de, entre otras, desarrollar cualesquiera producto o servicios tecnológico (ya sea hardware o software) o registrar patentes. 

En resumen, la sentencia analizada en el presente artículo pone de manifiesto que, el incumplimiento de un NDA y la utilización o divulgación ilícita de la información facilitada en el marco de una operación, constituye una violación de secretos empresariales siempre y cuando esa información pueda calificarse como secreto empresarial.

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