I. Transmisiones de participaciones en España – visión general
De acuerdo con la Ley de Sociedades de Capital y los estatutos de la mayoría de sociedades españolas, la trasmisión de participaciones debe constar en escritura pública.
La trasmisión de participaciones en una sociedad española normalmente se lleva a cabo ante un notario español, ya que esta formalidad se establece ex lege y garantiza a las partes seguridad jurídica. Además, permite que la trasmisión produzca plenos efectos legales frente a terceros.
No obstante, cabe señalar que la jurisprudencia española ha reconocido la efectividad de transmisiones de participaciones documentadas a través de contratos privados, aunque con limitaciones en cuanto a su valor probatorio y su oponibilidad frente a terceros. Por lo tanto, como regla general, es aconsejable formalizar de la transmisión de participaciones (o la elevación a público del contrato privado) ante un notario español para mayores garantías.
II. ¿Es posible formalizar la transmisión de participaciones españolas ante un notario extranjero?
Otra pregunta que surge es si la trasmisión de participaciones podría formalizarse ante un notario extranjero en un país distinto de España. La respuesta a esta pregunta es particularmente interesante para casos en los que el vendedor y el comprador de la sociedad española están establecidos en el extranjero.
El punto de partida es que la Ley de Sociedades de Capital española no especifica que la escritura pública necesariamente deba formalizarse ante un notario español, aunque esta sería la interpretación común. El factor clave para responder a esta pregunta reside en las funciones notariales del notario extranjero en cuestión.
En este sentido, siempre y cuando un notario extranjero tenga funciones notariales equivalentes a un notario español, y la trasmisión de participaciones sea formal y sustancialmente comparable a una trasmisión española, nada impide que se formalice mediante escritura pública ante dicho notario extranjero/en el país extranjero en cuestión.
En tales casos, es muy importante, entre otros, que el notario extranjero certifique en la escritura pública la capacidad de las partes (es decir, el vendedor y el comprador) y la capacidad de los respectivos representantes (lo cual es esencial según la ley española).
En este escenario, también es aconsejable redactar la escritura de trasmisión a doble columna tanto en español como en el idioma extranjero en cuestión (o inglés) y que sea apostillada con el Apostilla de La Haya, para que sea efectiva en España frente a terceros, notarios u otras autoridades públicas.
Además, una vez que la escritura pública haya sido debidamente formalizada en el país extranjero, se deberían llevar a cabo los siguientes pasos en España:
• Anotación de la transmisión en el libro de registro de socios de la sociedad española.
• En su caso, presentación de los formularios “D1A” y “D1B” ante el Ministerio de Economía, Comercio y Empresa de España en relación con la inversión y desinversión extranjera del comprador y el vendedor, respectivamente.
• Presentación del formulario fiscal “M600” ante la Agencia Tributaria española en relación con la transmisión de participaciones (generalmente sujeta pero exenta de impuestos).
III. Conclusiones
El enfoque general y aconsejable para formalizar una trasmisión de participaciones de una sociedad española es mediante escritura pública formalizada por las partes (o sus apoderados) ante un notario español. Desde el punto de vista del comprador, la formalización en España es muy aconsejable para garantizar un título de adquisición limpio y válido.
Sin embargo, en ciertos escenarios con un componente internacional, la formalización de la trasmisión ante un notario extranjero puede ser factible, aunque requiere un análisis en profundidad de las circunstancias en cada caso y siempre y cuando las partes involucradas estén de acuerdo en proceder de esta manera.
En este último caso, el análisis de las funciones notariales del notario extranjero es clave. Mientras que el análisis será más fácil con respecto a los notarios con residencia en la CEE (por ejemplo, Italia, Francia o Alemania), el análisis será más complejo con respecto a los notarios que residen en países fuera de ésta (por ejemplo, Reino Unido o EE.UU.).
Luis Trigueros, asociado senior Dpto. Mercantil/Fusiones & Adquisiciones
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