Tras la entrada en vigor del artículo 160.f) de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) mediante la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, las dudas interpretativas sobre los supuestos que no se ajustan a la literalidad del precepto no han sido escasas. La literalidad de dicho artículo establece que es competencia de la junta general de la sociedad “la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales […]”. Además, se complementa con una presunción legal de que se considerará “activo esencial” si la operación supera el 25% del valor de los activos de la sociedad según el último balance aprobado.
El fundamento del artículo 160.f) LSC es someter a la aprobación de la junta general aquellas operaciones que, debido a su relevancia, poseen efectos similares a las modificaciones estructurales. Esto incluye situaciones como la filialización, el ejercicio indirecto del objeto social, las operaciones que conducen a la disolución y liquidación de la sociedad, así como aquellas que, en la práctica, equivalen a una alteración sustancial del objeto social o su reemplazo. En este sentido, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre los criterios interpretativos del artículo 160.f) LSC en su sentencia de 27 de junio de 2023 (rec.6682/2019), en la cual se abordó una cuestión controvertida: ¿las operaciones de pasivo (financiación) se consideran operaciones sobre activos esenciales a los efectos del art. 160.f) LSC?
El caso en cuestión involucró la impugnación, por parte de un consejero, de una decisión del consejo de administración, por la cual se aprobó una operación de financiación como parte del plan estratégico de la sociedad. En virtud de esta operación, la sociedad obtuvo un préstamo sindicado de 70 millones de euros, mientras que sus activos totales ascendían a 132 millones de euros. El consejero impugnante argumentó que, debido a su magnitud, la suscripción del préstamo constituía un “activo esencial” y, por lo tanto, debía haber sido aprobada por la junta general de acuerdo con el artículo 160.f LSC.
En este contexto, ¿por qué esta operación de financiación no es competencia de la junta general? Según la mencionada sentencia del Tribunal Supremo, a pesar de su cuantía significativa (70 millones de euros), gran parte de los fondos se destinaban a reemplazar la financiación existente y cumplir con inversiones en activos previamente comprometidas y no impugnadas. La operación no agravaba de manera sustancial la deuda financiera de la sociedad ni generaba consecuencias que alterasen sustancialmente la posición de los socios o la estructura jurídica y económica de la sociedad.
Ahora bien, ¿qué operaciones de financiación no son competencia de la junta general? Ante esta situación y con el fin de esclarecer los criterios interpretativos de la norma, el Tribunal Supremo estableció que, en general, las operaciones de financiación relacionadas con la gestión ordinaria de la sociedad o destinadas a obtener recursos para su actividad principal no pueden entenderse incluidas en la categoría de operaciones sobre activos esenciales sujetas a la aprobación de la junta general.
Sin embargo, en circunstancias excepcionales, el Tribunal Supremo ha considerado que las operaciones de pasivo pueden ser clasificadas como operaciones sobre activos esenciales y, por lo tanto, sujetas a la competencia de la junta general, si la operación cumple con alguna de las siguientes circunstancias: (i) que implique, aunque sea como garantía, la disposición de activos sociales de importancia; (ii) que ponga en riesgo la viabilidad de la sociedad; (iii) que altere sustancialmente su actividad; o (iv) que modifique significativamente el cálculo de riesgo original de los socios o su posición de control.
En conclusión, sin perjuicio de que se deberá atender a las particularidades de cada caso, para que estos criterios interpretativos sean de aplicación a operaciones de financiación o de cualquier otra índole, es esencial que las consecuencias de la operación sean comparables a aquellas que son competencia de la junta. Por ejemplo, por ser su impacto equivalente a una modificación estructural o estatutaria que altere significativamente la evaluación inicial de riesgo asumida por los socios, justificando así la toma de decisión por parte de los socios reunidos en la junta general.
Somaya Ad Dahraoui, asociada Dpto. Mercantil
Este artículo ha sido publicado en el medio Capital & Corporate, puedes leerlo haciendo clic aquí.
