Tradicionalmente, los programas de cumplimiento en materia de competencia se diseñaban con el propósito de atenuar sanciones. Sin embargo, la realidad regulatoria actual exige un cambio de perspectiva: para las empresas que operan en mercados públicos, el verdadero peligro de un expediente de la CNMC ya no es la cuantía de la multa sino el riesgo reputacional y operativo de prohibición de contratar con la Administración.
La actualización de la Guía de programas de cumplimiento normativo de la CNMC aclara cómo la eficacia de un programa influye tanto en la atenuación de la multa como en la elusión de esta prohibición de contratar. Para los responsables de cumplimiento, este marco debe entenderse como una oportunidad estratégica para alinear la cultura de ética y cumplimiento y asegurar la viabilidad de la empresa a largo plazo.
La nueva Guía recoge el guante de la última jurisprudencia del Tribunal Supremo y las demandas de un sector que exigía mayor realismo corporativo.
La gran novedad de la Guía es que rompe la simetría anterior, dividiendo los efectos de un programa de cumplimiento en dos vías independientes y con metodologías diferenciadas: la atenuación de la multa y la salvación de la contratación pública.
En relación a la atenuación de la multa (análisis retrospectivo), la CNMC evaluará cómo reaccionó la empresa después de la infracción. Para que el programa sea considerado un atenuante, debe presentarse de manera temprana durante la instrucción y siempre antes de la propuesta de resolución.
En cuanto a la salvación de la contratación pública (análisis prospectivo): se exige demostrar que el programa es idóneo para evitar futuras infracciones. No existe límite temporal estricto para alegar: si se aporta durante la instrucción, se puede evitar la prohibición desde el inicio; si se presenta después de la resolución, se puede solicitar el levantamiento de la medida.
Para aplicar con éxito la Guía en el día a día corporativo, los responsables de cumplimiento deben dominar tres aspectos clave de su funcionamiento.
En primer lugar, el “fallo” no implica ineficacia: no existe el riesgo cero. Que un empleado cometa una infracción no invalida el sistema. La CNMC medirá la rapidez y contundencia con la que la organización reaccionó para mitigar el impacto.
En segundo lugar, se puede atenuar la multa sin necesidad de “claudicar”. Para optar a la reducción de la multa, la empresa debe cesar la conducta prohibida de forma inmediata, pero no está obligada a admitir los hechos ni las calificaciones jurídicas, salvaguardando su derecho de defensa ante los tribunales.
El último aspecto son las “sinergias y nuevos riesgos”: la Guía valida el aprovechamiento de la infraestructura interna existente (como el compliance penal, canales de denuncia y la figura del Compliance Officer). Asimismo, exige controles específicos contra riesgos digitales actuales, persiguiendo con especial énfasis la colusión algorítmica (fijación de precios mediante IA) y el intercambio de información en plataformas digitales.
Por otro lado, el nuevo marco plantea dos desafíos de gobernanza que exigen una revisión inmediata de las políticas internas.
Nos referimos, por un lado, al factor “Directivo”, ahora bajo lupa. Así, si la infracción la comete un alto cargo, el programa corre el riesgo de ser calificado como ineficaz. Para defenderlo, la empresa debe demostrar un compromiso activo de la alta dirección (recursos adecuados, formaciones constantes) que pruebe que el incidente no refleja la cultura general de la organización.
El otro desafío es la desconexión laboral: la CNMC valora positivamente los sistemas disciplinarios rigurosos. No obstante, dada la complejidad del derecho laboral español, las empresas deben diseñar matrices disciplinarias realistas, que permitan graduar las sanciones sin generar contingencias en los juzgados de lo social.
Con una contratación pública que supera el 10% del PIB español, el Estado es el mayor cliente del sector privado. En sectores altamente especializados y tecnológicos, la dependencia de estos contratos define la supervivencia misma de la empresa. Bajo este prisma, un programa de cumplimiento eficaz ya no es un mero escudo legal diferido; es una garantía de continuidad comercial que obliga a someter las matrices de riesgo de la organización a una revisión y actualización permanentes.
Artículo publicado en Cinco Días.
Por Ainhoa Veiga y Rodrigo Fernández
Socia y Asociado – Dpto. Derecho de la Competencia y de la Unión Europea
