¿Cuánto tiempo puede sobrevivir una brecha salarial cuando los trabajadores tienen derecho a conocerla, los tribunales presumen que existe y las indemnizaciones no tienen techo máximo? Eso es exactamente lo que va a poner a prueba la Directiva (UE) 2023/970, que España debe incorporar a su ordenamiento interno antes del 7 de junio de 2026 y cuyo objetivo es simple de enunciar y difícil de ignorar o cumplir: las diferencias de sueldo entre hombres y mujeres dejarán de poder esconderse y de modo especial resultarán más fáciles de reclamar.
Cuatro obligaciones, un objetivo estructural
Durante los últimos años, el problema no ha sido solo que existiera discriminación salarial, sino que era muy difícil de demostrar. Esta Directiva busca precisamente eso: eliminar la asimetría informativa que permite que la discriminación persista sin ser detectada ni reclamada. Para ello incorpora instrumentos que avanzan sustancialmente sobre los que rigen hasta el momento en España (artículo 28 del Estatuto de los Trabajadores y Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres) y que obligarán a una reforma normativa.
- Cuando una empresa publique una oferta de empleo, deberá indicar el salario o la banda salarial del puesto. No podrá preguntar a los candidatos cuánto ganan en su actual trabajo ni en ningún trabajo anterior. Y los anuncios, los nombres de los puestos y los procesos de selección tendrán que ser neutros: sin lenguaje que favorezca implícitamente a un sexo sobre el otro.
- Las empresas deberán tener a disposición de toda su plantilla, de forma clara y accesible, los criterios objetivos y no discriminatorios por razón de sexo, con los que fijan los salarios, los distintos niveles retributivos y las reglas por las que un trabajador puede progresar económicamente dentro de la organización.
- Cualquier trabajador de la organización podrá pedir por escrito saber cuánto cobra de media alguien en su mismo puesto o categoría o en categorías de igual valor desglosado por sexo. La empresa tendrá dos meses para responder.
- Si los datos que afloran muestran que hay una diferencia salarial entre hombres y mujeres de más del cinco por ciento sin una explicación razonable, la empresa tendrá que sentarse con los representantes de los trabajadores a revisar toda su estructura salarial y proponer soluciones.
Las obligaciones de transparencia en la selección, el derecho a solicitar información salarial y la obligación de publicar los criterios retributivos se aplican a todas las empresas, sin importar su tamaño. La obligación de publicar informes periódicos sobre la brecha salarial, en cambio, opera de forma escalonada: las empresas de 250 o más trabajadores deberán hacerlo cada año; las de entre 150 y 249, cada tres años; las de entre 100 y 149, también cada tres años, pero con un plazo inicial más amplio. Las de menos de 100 trabajadores quedan fuera de esa obligación de reporte, aunque cualquiera de sus empleados puede igualmente solicitar información salarial y reclamar si no obtiene respuesta.
El elemento que cambia las reglas del juego
Todo ello puede entenderse como compliance laboral manejable pero el elemento que cambia estructuralmente las reglas del juego es otro: la facilitación de la inversión de la carga de la prueba. En todo procedimiento por presunta discriminación retributiva corresponderá al empleador demostrar que no se ha producido tal discriminación.
El incumplimiento, por tanto, no es neutral, se convierte en una presunción de discriminación a favor del empleado que el empleador deberá destruir. Y la cuantía en juego no es menor: la indemnización deberá ser real y efectiva de los daños y perjuicios sufridos, disuasoria y proporcionada, debiendo incluir la recuperación íntegra de los atrasos, el resarcimiento por pérdida de oportunidades, los daños morales y los intereses de demora, sin fijarse un límite máximo.
A ello se suma que el plazo para reclamar no podrá ser inferior a tres años desde que el trabajador tenga conocimiento de la infracción, o desde que razonablemente pudiera haberlo tenido. Una empresa que haya mantenido una brecha injustificada puede enfrentarse a reclamaciones que se remonten varios años atrás, con todo lo que eso implica en términos de atrasos acumulados e intereses.
¿Es viable o es solo humo?
Por supuesto, la nueva Directiva no va a eliminar la brecha salarial por sí sola. Lo que sí pueden resolver es la parte del problema directamente atribuible a la falta de información: diferencias retributivas entre personas que hacen el mismo trabajo o de igual valor dentro de la misma organización, sostenidas en el tiempo precisamente porque nadie tenía información suficiente para cuestionarlas. Para ese problema concreto, ordenar la regla procesal de inversión de la carga de la prueba y ampliar las vías de reparación, incluyendo una obligación legal del pago de una indemnización sin límite, cambia el cálculo de riesgo de una forma que las normas anteriores no habían conseguido.
En un contexto en el que los sindicatos y los organismos de igualdad van a tener más información y mejores herramientas para actuar, la norma también apuesta por las reclamaciones colectivas, siendo previsible que el riesgo de demandas colectivas crezca de forma significativa. La posibilidad de reparación colectiva actúa como mecanismo de presión sistémica que puede incentivar el cumplimiento proactivo con mayor eficacia que la amenaza de reclamaciones individuales aisladas.
España: marco exigente, cumplimiento pendiente
Persiste, no obstante, un escepticismo razonable que cualquier profesional del Derecho debe tener presente. Los Estados miembros deberán prever sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias (que podrán incluir multas basadas en la cifra de negocios del empleador o en su masa salarial, y sanciones específicas para los supuestos de reincidencia), pero más importante es que los Estados doten a los organismos de fomento de la igualdad de los recursos suficientes para el efectivo desempeño de sus funciones.
España llega a esta transposición con un marco previo exigente sobre el papel (registros retributivos, auditorías salariales, planes de igualdad) cuya aplicación ha sido, en muchos casos, un ejercicio de cumplimiento formal sin revisión real de las estructuras retributivas. Lo que añade esta Directiva, y que el marco anterior no tenía con la misma contundencia, es el derecho individual a la información con obligación de respuesta en plazo, una igualdad más exigente que no tolera las diferencias superiores al 5%, y una serie de reglas que garantizan la tutela judicial efectiva: la regla procesal de inversión de la carga de la prueba facilitada por una presunción legal de incumplimiento (vinculada al incumplimiento formal), y un régimen de indemnización mucho más integral en la reparación del daño respecto al vigente (la indemnización sin límite máximo). Esos tres elementos no son retóricos. Son mecanismos concretos que, en manos de trabajadores y sindicatos bien asesorados y organismos de igualdad con recursos suficientes, generarán un aumento previsible de litigación con consecuencias económicas reales.
La pregunta para quien asesora a empresas no es si deben cumplir. La pregunta es si el cumplimiento que han estado haciendo hasta ahora sobrevive al estándar que la Directiva va a exigir a partir de junio de 2026. Para muchas organizaciones, la respuesta honesta es que no.
Artículo publicado en el número de Junio de la revista Capital Humano.
Por Juan García
Asociado – Dpto. Laboral
