La retribución de los consejeros que ejercen funciones de supervisión y control junto a otras funciones ejecutivas ha sido una cuestión controvertida desde hace unos años, sobre todo en lo relativo a qué conceptos retributivos se deben incluir formalmente en los estatutos sociales.
Con la reforma en 2014 de la Ley de Sociedades de Capital, parecía que la polémica quedaba resuelta. Bajo esta modificación normativa se reconocía la duplicidad de relaciones entre la sociedad no cotizada y el consejero ejecutivo.
De esta forma, la retribución de los consejeros respecto a sus funciones de control, de supervisión y de decisión, debía aparecer en los estatutos sociales, mientras que la retribución por las funciones ejecutivas debía constar en un contrato entre el consejero y la sociedad, pero sin necesidad de incluirlo en los estatutos sociales.
Sin embargo, en febrero de 2018 el Tribunal Supremo dictó una sentencia, duramente criticada, que contradecía lo anterior y consideraba que la retribución de los consejeros ejecutivos por sus funciones ejecutivas también debía incluirse en los estatutos sociales, volviendo, por tanto, a la situación anterior a la reforma de 2014.
En este contexto, conviene preguntarse qué opción llevar a cabo en la práctica si tenemos a consejeros con dualidad de funciones. No es una cuestión menor, ya que si no se recoge adecuadamente la remuneración del consejero ejecutivo en los estatutos sociales, es muy probable que ese gasto sea considerado fiscalmente como no deducible en una inspección fiscal o en un proceso de due diligence, lo que generará una importante contingencia para la compañía y/o el vendedor.
Al margen de las discusiones doctrinales, lo más aconsejable es adoptar una posición conservadora e incorporar a los estatutos sociales todos los conceptos retributivos de los consejeros, tanto en su condición de tales como por sus funciones ejecutivas.
También es recomendable redactar el artículo estatutario de forma amplia, donde se incluyan todos los conceptos retributivos, como la cantidad fija, los complementos variables, las indemnizaciones por cese de funciones, etc.
Después será la junta general quien acuerde los conceptos y el importe anual de la retribución del consejo de administración (que también deberá incluir aquella remuneración por las funciones ejecutivas de los consejeros).
Por último, el consejo de administración distribuirá la referida remuneración entre sus consejeros, teniendo en cuenta los contratos suscritos entre la sociedad y los consejeros ejecutivos, donde se recoge su remuneración por sus funciones ejecutivas.
