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19 diciembre, 2017

Nueva inspiración en la contratación pública

Los cambios normativos repentinos o la declaración de una ley como no ajustada a la Constitución o al Derecho comunitario pueden acarrear graves perjuicios para ciudadanos y empresas. Sonados han sido los recientes casos del céntimo sanitario, el impuesto municipal sobre las plusvalías, o la retirada de los incentivos otorgados a las inversiones fotovoltaicas. En estos supuestos, ¿hasta dónde llega la responsabilidad del Estado por esas pérdidas de inversión o planes frustrados?

Se debe partir de la base de que la protección del ciudadano ante los daños producidos por el funcionamiento normal o anormal de la Administración está garantizada por nuestro ordenamiento.

Se cumple ahora apenas un año de la entrada en vigor de las nuevas leyes de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y Régimen Jurídico del Sector Público que regulan la responsabilidad de aquellas manteniendo básicamente el sistema anterior. Sin embargo, la mayor especialidad se observa en la regulación de la siempre compleja responsabilidad del Estado legislador. Y, precisamente, es aquí donde surgen también las mayores incertidumbres.

Son diversos los supuestos básicos en los que se puede dar la responsabilidad del Estado legislador. En primer lugar, ante las lesiones sufridas por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria que no haya el deber de soportar. Se ha planteado así, la posibilidad de indemnización ante, por ejemplo, un cambio normativo que altera el sistema conforme al cual se realizaron inversiones, las expectativas de jubilación, ingresos en cuerpos de funcionarios o profesionales, etc.

La actual Ley de Régimen Jurídico del Sector Público ha optado por mantener la letra de la norma anterior. Subsisten las dos antiguas barreras, la exigencia de que el supuesto de lesión se prevea por la norma y que la indemnización se acomode a los términos que allí se especifiquen.

No es fácil explicar la pervivencia de esta doble limitación. Frente a ella, la jurisprudencia había creado una doctrina que, de forma muy limitada, superaba esas restricciones. Podría haberse aprovechado la nueva norma para haber acogido esa interpretación jurisprudencial.

Ni antes ni ahora, el silencio del legislador puede implicar que el particular pueda ser lesionado sin indemnización. Ello supondría vulnerar el artículo 33.3 de la Constitución. Como sostienen los tribunales, se ha de mantener el principio de confianza legítima y la protección del ciudadano ante supuestos de absoluta imprevisibilidad del cambio normativo y la falta de un periodo de adaptación o resarcimiento ante aquél.

Junto a este primer supuesto y, de forma fundamental, la responsabilidad del Estado legislador puede darse ante por perjuicios sufridos por la aplicación de normas declaradas inconstitucionales o contrarias al Derecho de la Unión Europea. Es aquí donde se plantean las mayores dudas, al haberse introducido importantes restricciones frente a la práctica anterior.

De hecho, parece que se ha procurado limitar los riesgos ante futuras anulaciones de normas tributarias a la vista de casos como el del céntimo sanitario (asunto C-82/2012, Transportes Jordi Besora). Esa obstaculización no es nueva, ya se intentó por vía del artículo 120 del Anteproyecto de Ley General Tributaria, luego descartado. Hoy cobra nueva actualidad, habiéndose puesto la venda antes que la herida.

El nuevo sistema marca tres requisitos. Primero, que la acción de responsabilidad se formule dentro del año siguiente a la publicación de la sentencia que declare la inconstitucional o vulneración del Derecho de la Unión.  Segundo, se limita el resarcimiento a los daños producidos por la norma anulada en los cinco años anteriores a dicha publicación, salvo que la propia sentencia disponga otra cosa (algo muy normal en el caso del Tribunal Constitucional, con efectos sólo a futuro, por ejemplo, la reciente anulación de tasas judiciales). Tercero, y de forma muy restrictiva, se exige que quien reclame la indemnización haya recurrido previamente invocando la inconstitucionalidad o infracción del Derecho de la Unión y que hubiera recaído sentencia firme desestimatoria.

Anteriormente, cabía exigir el resarcimiento por la vía de la devolución de ingresos indebidos y, si esta posibilidad había prescrito, por la reclamación de la responsabilidad ante el Estado. Ahora resulta imprescindible recurrir debida y cautelarmente contra la liquidación, invocar la inconstitucionalidad o contravención del Derecho de la Unión y que el recurso se desestime por sentencia firme. Sólo así será posible exigir posteriormente la responsabilidad patrimonial, y beneficiarse retroactivamente de una imprevisible anulación de la norma.

Esa nueva limitación ha sido objeto de numerosas críticas. Por su relevancia, destacar el voto particular recogido en la sentencia 244/2016 del Tribunal Supremo, de 16 de noviembre, recurso 1590/2016. De forma muy interesante, se cuestiona si esta restricción es conforme o no con el Derecho de la Unión.

En definitiva, la responsabilidad del Estado legislador se prevé por nuestro sistema y puede ser reclamada. Sin embargo, el nuevo marco normativo no sólo mantiene sino que amplía las restricciones y la posibilidad de indemnización, especialmente en el marco tributario. No es descartable que esas limitaciones sean objeto de pronunciamiento constitucional o europeo en el futuro, como apunta el voto particular indicado.

Eduardo de León
Socio del Departamento Procesal y Público de Araoz & Rueda

 Artículo original publicado en el nº de diciembre de la revista Iuris&Lex (El Economista)

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