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19 noviembre, 2018

A vueltas con el AJD

Continuación de la primera parte del artículo: “El principio de incertidumbre y el Tribunal Supremo”

Siempre nos corregían en el colegio cuando para expresar un cambio radical respecto de una determinada situación u opinión, decíamos que el giro era de 360 grados. “Será de 180 grados”, nos enmendaba el profesor con geométrica exactitud. Pues bien, en esta ocasión el cambio ha sido copernicano y ésta vez sí, el giro jurisprudencial fue de 360 grados.

Hasta hace poco menos de un mes el obligado al pago del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentos (“AJD”) que se devengaba como consecuencia de la concesión de un préstamo hipotecario era el prestatario. No obstante, el pasado 16 de octubre de 2018, el Tribunal Supremo emitió una sentencia en la que anulaba el artículo 68.2 del Reglamento del citado tributo que establecía que el sujeto pasivo era el prestatario, y confirmaba que el sujeto pasivo, y por ende el obligado al pago, era el prestamista. Había dos sentencias más en el mismo sentido. Éste era el giro de 180 grados.

No habían pasado ni 48 horas desde la publicación de la citada sentencia cuando el Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo comunicó la decisión de someter la confirmación de dicho criterio al Pleno del Tribunal Supremo programado para el día 5 de noviembre de 2018. Tras dos días de intenso debate, el día 6 de noviembre de 2018, el Alto Tribunal acordó, por 15 votos a favor y 13 en contra, volver al criterio seguido tradicionalmente y, por ende, considerar de nuevo que el obligado al pago del AJD devengado como consecuencia de los préstamos hipotecarios era el prestatario. ¡Vuelta completa!

No obstante, la peonza del AJD no había parado todavía: el pasado viernes 9 de noviembre se aprobó el Real Decreto-ley 17/2018 que prevé que, desde el 10 de noviembre, i) el sujeto pasivo del AJD devengado por los préstamos hipotecarios sea el prestamista y ii) el AJD satisfecho por los prestamistas no sea deducible en el Impuesto sobre Sociedades (entendemos que para mantener intacta la recaudación por este concepto). Nuevo giro (esta vez legislativo) de 180 grados.

La modificación legislativa ha dejado flecos sueltos (exención a cajas de ahorro y cooperativas, exenciones a particulares,…) cuya interpretación se irá resolviendo a buen seguro en un futuro próximo.

Se había discutido y calculado mucho sobre el impacto de la jurisprudencia inicial del TS sobre los bancos, en particular, dependiendo de la retroactividad que pudiese resultar aplicable en los ámbitos administrativo y civil. El panorama final no dista mucho del que muchas entidades financieras habían reclamado como adecuado en aras a preservar la seguridad jurídica y un cierto “fair-play” financiero: el sujeto pasivo podía ser el banco, pero a partir de este momento, esto es, cercenando la retroactividad de la jurisprudencia emitida. Después de tantas vueltas, parece que el escenario no carece de cierta lógica, al menos económica. El Tribunal Supremo, eso sí, y si se nos permite la licencia, ha salido algo “mareado” de este viaje.

Javier Prieto
Socio de Fisical de Araoz & Rueda
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