La reciente resolución del TEAC, en la que confirma el criterio de que la Administración Tributaria puede solicitar un informe de revisión de una empresa al tercero adquirente de la misma, sobre la base de que dicha información tiene trascendencia tributaria y de que no se vulnera el deber de confidencialidad al dirigirse la solicitud a un tercero distinto del profesional que realizó el trabajo, plantea una serie de cuestiones que, a buen seguro, generarán un intenso debate en el futuro.
Primera cuestión: la protección de la información por el deber de confidencialidad
Una primera cuestión relevante es si dicha información está realmente protegida por el deber de confidencialidad. Se trata de una cuestión teórica de gran profundidad y complejidad, que puede ilustrarse a través de un ejemplo. Imaginemos que, en el seno de esa revisión fiscal, los abogados encargados del trabajo obtienen información revelada por empleados y directivos de la empresa en la confianza de que tal información quedaba amparada precisamente por su carácter confidencial. En efecto, cuando se lleva a cabo un trabajo de estas características, es habitual que la información más relevante sobre contingencias y posibles riesgos asumidos por la entidad sea proporcionada directamente por sus propios directivos y empleados, sin que pueda obtenerse fácilmente mediante una mera revisión de la documentación disponible.
Si finalmente esa información pudiese ser obtenida por la Administración Tributaria, no solo se estaría quebrantando el deber de confidencialidad, si bien de manera indirecta, sino que quedaría definitivamente erosionada la confianza de cualquier empleado de una compañía para informar en futuros procesos. Persistiría, en todo caso, la duda de si la información revelada en el marco de la confianza que genera el deber y el derecho a la confidencialidad puede terminar llegando a un tercero ajeno al destinatario original de esa revelación.
Segunda cuestión: el carácter objetivo o subjetivo de la información confidencial
Una segunda cuestión, estrechamente vinculada a la anterior, es la del carácter objetivo o subjetivo de la información confidencial. El TEAC sostiene que solicita la información a un tercero que no está sujeto al deber de confidencialidad, por cuanto este solo afecta al profesional que realizó el trabajo. Sin embargo, en nuestra opinión, debería prevalecer el carácter objetivo de la información: la información es confidencial como tal, con independencia de quién esté subjetivamente obligado por la norma a guardar el secreto con mayor o menor alcance. De no ser así, resultaría relativamente sencillo eludir el deber de confidencialidad, bastando con dirigir la solicitud a un sujeto que no tenga en su estatuto profesional el deber de secreto.
Podría pensarse, en este punto, en el ejemplo de la DAC 6; pero no debe olvidarse que en ese caso existe una habilitación legal expresa. Cabe discrepar de las obligaciones de información establecidas por la DAC 6, pero lo cierto es que su aprobación siguió un proceso legislativo a nivel europeo, dotado de todas las garantías propias de ese proceso. Ninguna restricción de los derechos y obligaciones derivados de la confidencialidad debería producirse sin la existencia de una habilitación legal expresa que así lo prevea.
Tercera cuestión: el alcance subjetivo del deber de confidencialidad
Tampoco debe perderse de vista que el deber de confidencialidad no afecta exclusivamente a los abogados. Con carácter general, existe un deber de confidencialidad respecto de la información relativa a la actividad empresarial obtenida en el ejercicio de la actividad profesional propia, incluso cuando se trata de empleados, cuyo incumplimiento puede dar lugar a sanciones o a reclamaciones de indemnización por los daños causados. Asimismo, puede existir un deber de confidencialidad de origen convencional, derivado de un acuerdo entre las partes o, en el caso particular de una due diligence, de las restricciones habituales que los prestadores del servicio imponen respecto de la distribución del informe emitido, que en principio está destinado únicamente a su beneficiario. La entrega de un informe de revisión legal a la Administración Tributaria que, conviene recordarlo, no es un órgano judicial, vulnerando dichos acuerdos de confidencialidad podría dar lugar a demandas y reclamaciones frente al incumplidor.
Cuarta cuestión: la ponderación en el ámbito del procedimiento de inspección
Por último, merece especial atención una reflexión en el ámbito tributario y en el seno del procedimiento de inspección. Es indudable que un informe que recoge las contingencias legales y fiscales de una empresa tiene una innegable trascendencia tributaria. También lo es que la Inspección de los Tributos dispone de amplias facultades para la investigación y comprobación de los hechos y circunstancias que pueden dar lugar a hechos imponibles o bases imponibles no declarados o declarados incorrectamente. Sin perjuicio de ello, y tomando en consideración que la persecución del interés público puede justificar esas amplias facultades, creemos que este tipo de requerimientos debe ponderarse teniendo siempre presente que se trata de información que, en la mayoría de los casos, la Inspección podrá obtener haciendo uso de sus facultades directamente frente a la entidad investigada.
Por tanto, en nuestra opinión, la aportación de un documento de estas características únicamente podría estar justificada si concurriese una trascendencia tributaria cualificada, esto es, si quedase acreditada la existencia de algún hecho o circunstancia específico de relevancia tributaria indiscutible, y si estuviese probado que la Administración no puede obtener la información precisa que busca mediante el ejercicio de las facultades desplegadas en el seno del procedimiento. Todo ello sin perjuicio de que, como apuntábamos anteriormente, cualquier quiebra del derecho y del deber de confidencialidad tendría consecuencias inevitables sobre la confianza que los operadores económicos y jurídicos depositan en el sistema. En nuestra opinión, ante cualquier duda sobre una eventual vulneración de la confidencialidad, la posición debe ser la más prudente posible, en el sentido de proteger dicha confidencialidad, pues la pérdida de confianza en uno de los pilares de nuestro sistema de derechos y libertades tendría, a largo plazo, un peso muy superior al beneficio que pueda derivarse de una investigación concreta.
Artículo publicado en Expansión (sólo para suscriptores).
Por Javier Prieto
Socio – Dpto. Fiscal
