El experto independiente es una figura consolidada en los contratos de compraventa de proyectos renovables, EPCs y PPAs como mecanismo de resolución de controversias (las cuales, por ejemplo, pueden estar vinculadas al cumplimiento de un hito de pago o a la consideración de trabajos adicionales a los inicialmente previstos). Pese a ello, no es extraño que la cláusula que regula el procedimiento de experto independiente adolezca de deficiencias que le impidan o dificulten cumplir con su cometido.
En este contexto, la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia, ha convertido la opinión de experto independiente en uno de los medios adecuados de solución de controversias que se prevén como requisito de procedibilidad para poder demandar en vía civil. En la práctica, si la cláusula de experto independiente presenta defectos que dificultan o imposibilitan la resolución de la disputa, esta medida podría resultar, en el mejor de los casos, en un retraso considerable a la vía judicial, con los costes y riesgos asociados para el proyecto renovable.
Precisamente, la utilidad del mecanismo de experto independiente es la resolución de la controversia por persona especialista y con extensa experiencia en la materia en un período de tiempo reducido. A modo de ejemplo, según datos publicados por el Consejo General del Poder Judicial con respecto al año 2023[1], un procedimiento ordinario dura, de media, más de 22 meses en la Comunidad de Madrid, mientras que el procedimiento de experto independiente podría llegar a resolverse en el plazo de un mes.
Para ello, la clave radica en negociar una cláusula de experto independiente que contemple, al menos, un mecanismo de designación del mismo en caso de desacuerdo, defina claramente los pasos y los plazos del procedimiento y establezca el carácter vinculante del informe u opinión del experto.
En el momento en que surge una controversia que no se ha podido resolver entre las partes, viéndose éstas abocadas al experto independiente, lo esperable es que no sea sencillo que se pongan de acuerdo en cuanto a qué firma o empresa designar como experto independiente. Si el contrato únicamente prevé que el experto será el que las partes acuerden mutuamente sin contemplar un mecanismo alternativo, la situación derivará en un bloqueo que puede alargarse en el tiempo. A nuestro juicio, éste es el error más frecuente en este tipo de cláusulas y tiende a perjudicar en gran medida a la parte que necesita una solución más rápida.
Así, durante la negociación del contrato, las partes no están en posición de (o no les parece relevante en ese momento) acordar un listado de potenciales expertos para su incorporación al contrato con la finalidad de elegir, llegado el momento, uno de ellos. La solución es sencilla y pasa por prever que, en caso de que las partes no alcancen en un plazo determinado un acuerdo sobre qué firma designar, dicho listado se pueda elaborar ante notario (incluso por una de las partes si la otra parte no comparece en la fecha y hora fijadas), para proceder, a continuación, al sorteo.
Asimismo, relacionado con lo anterior, cada una de las fases del procedimiento –principalmente, designación del experto, aceptación del encargo y emisión del informe– y sus plazos han de quedar definidos, de tal manera que el proceso no pueda quedar pospuesto sine die, en especial cuando nos encontramos en la fase previa de designación del experto. Una vez el experto ha aceptado su nombramiento, es más difícil que el procedimiento se dilate, pues el experto determinará las reglas para el desarrollo del proceso. La ausencia de plazos máximos puede derivar en la no activación de la cláusula con los perjuicios que ello conlleva, pero también la inclusión de expresiones como “a la mayor brevedad posible” o “en un plazo razonable” deja abierta la puerta a la inacción. En estos casos, las negociaciones para la designación del experto pueden extenderse durante meses, con el consiguiente perjuicio para el proyecto de energía renovable (piénsese, por ejemplo, en la discusión sobre el cumplimiento del estado de ready-to-build (RTB) o en la paralización de su construcción por una disputa bajo el contrato EPC).
Por otro lado, es fundamental que se garantice el carácter vinculante de la opinión o dictamen del experto para las partes. De lo contrario, su nombramiento y papel pierde fuerza y efectividad, sirviendo, desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, como mero requisito de procedibilidad que habrá que agotar antes de iniciar la vía judicial, pero sin capacidad real de resolver la controversia. Dejando a un lado el coste y tiempo (por reducido que sea) que conlleva el procedimiento de experto independiente, ¿qué propósito tiene acudir a la vía judicial (o arbitral) tras la emisión de un informe por parte de persona experta en la materia que da la razón a la contraparte? En nuestra experiencia, el juez (o árbitro) tiene en cuenta dicho informe y no se aparta del mismo, salvo que el experto hubiera incurrido en error manifiesto o dolo. Por tanto, aunque el contrato estableciera la condición de no vinculante del dictamen, si la conclusión del experto no coincide con la posición de una de las partes y salvo que tenga razones de peso para ello, es aconsejable evitar acudir a los tribunales (o corte arbitral) en busca de una segunda opinión, pues, como estamos viendo, solo dilataría más el procedimiento e incrementaría los costes.
Adicionalmente, existen otros aspectos relevantes a considerar en el momento de negociar la cláusula de experto independiente, como son el tipo de controversias que se someten al experto, el perfil de éste y la forma de determinación del reparto de sus honorarios. No todas las disputas son aptas para su resolución por parte de un experto. Cuestiones de índole técnica o económica son idóneas para su resolución por persona experta en la materia, así como también aspectos regulatorios. Conviene definir en el contrato qué controversias son susceptibles de dirimirse a través de un experto y qué firmas o compañías componen la terna de expertos para cada bloque de cuestiones (o bien, qué requisitos han de satisfacer las entidades para ser elegibles). La parte que asume los honorarios del experto suele ser aquella cuyo criterio no prevalece, sin perjuicio de que las partes puedan pactar otra cosa.
Es claro que el coste para cada una de las partes de haber negociado una cláusula de experto independiente patológica dependerá del caso concreto, pero los efectos de resolver una discrepancia en el plazo de uno o dos meses distan mucho de las consecuencias de los procedimientos que se alargan meses, llegando incluso a superar el año.
En resumen, el objetivo de la cláusula de experto independiente es resolver la disputa entre las partes, evitando acudir a un procedimiento judicial (o arbitral), con la correspondiente reducción de plazos y costes. A tal fin, en nuestra opinión, se ha de negociar y contemplar en el correspondiente contrato una cláusula lo suficientemente robusta, clara y concisa que no deje a voluntad de una de las partes la posibilidad de extender indefinidamente el procedimiento del experto.
En conclusión, mecanismos de desbloqueo, estructura (pasos y plazos) definida y el carácter vinculante son tres elementos decisivos para que el procedimiento de experto sea efectivo, permitiendo la resolución de la discrepancia en un plazo razonable y con el menor impacto posible para las partes y, sobre todo, para la viabilidad y buen fin del proyecto renovable.
Artículo publicado en el número 122 de la Revista SolarNews.
Por María Nieto
Asociada – Dpto. Mercantil/Energía
NOTAS AL PIE
[1] Consejo General del Poder Judicial. Estimación de los tiempos medios de duración de los procedimientos judiciales – Órganos Unipersonales. https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Transparencia/ch.Estimacion-de-los-tiempos-medios-de-duracion-de-los-procedimientos-judiciales.formato1/?idOrg=20&anio=2023&territorio=Madrid&proc=Ordinarios
