La Ley de Sociedades de Capital (“LSC”), concretamente su artículo 210, prevé distintas formas de configurar la administración de la sociedad, tales como un administrador único, varios administradores que actúen de forma solidaria o mancomunada, o bien mediante un consejo de administración. Esta última opción es la más habitual en un marco “capital riesgo”, ya que el carácter colegiado del consejo de administración permite a los inversores configurar su estructura (número de miembros y designación de los mismos) y funcionamiento de aquella forma que mejor se adecúe a sus intereses.
Así pues, también es habitual nombrar entre los miembros del consejo a un consejero delegado o Chief Executive Officer (“CEO”), en quien se delegarán determinadas facultades ejecutivas – bajo los límites del artículo 249 bis de la LSC – que le permitan encargarse de la gestión ordinaria de la sociedad con mayor autonomía.
De acuerdo con el artículo 249.3 de la LSC, en caso de que un miembro del consejo de administración sea nombrado CEO o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad, debiendo ser aprobado previamente por el consejo mediante el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros (quedando el propio CEO excluido de participar en dicha votación). Asimismo, el artículo 249.4 de la LSC determina que en dicho contrato deberán quedar detallados todos los conceptos por los que el CEO pueda obtener una retribución por el desempeño de sus funciones ejecutivas, no pudiendo percibir por ellas cantidad alguna que no esté prevista en dicho contrato.
Tras la reforma de la LSC por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la LSC para la mejora del gobierno corporativo, surgió la duda de si era necesario que la retribución del CEO por sus funciones ejecutivas debiera quedar expresamente contemplada en los estatutos sociales en el contexto del consejo de administración. Cabe recordar que el artículo 217 de la LSC exige que, para que el cargo de administrador sea remunerado, esta circunstancia debe constar de forma explícita en los estatutos, incluyendo además el sistema de retribución aplicable.
Al hacer esta reforma una distinción entre la retribución que los administradores percibían como tales y la retribución que los CEOs y ejecutivos percibían por la realización específica de funciones ejecutivas – la cual ha de pactarse vía contrato con la sociedad – surgió una doctrina registral por la cual, la remuneración vinculada a dichas funciones ejecutivas podría no quedar recogida en estatutos, bastando con que quedase regulada en el contrato entre la sociedad y el consejero con funciones ejecutivas.
Ahora bien, el Tribunal Supremo, en su STS 98/2018 de 26 de febrero de 2018, concluyó que la retribución percibida por el CEO por sus funciones ejecutivas debe cumplir con los requisitos aplicables a la remuneración de los administradores, siendo por tanto necesaria la previsión estatutaria. Según el alto tribunal, la posibilidad de delegar facultades del consejo en uno de sus miembros, no implica que éstas dejen de ser funciones propias del cargo de administrador, sino que su delegación es precisamente posible por ser inherentes a su condición como tal.
En consecuencia, los artículos 217 y 249 de la LSC no deben entenderse como mutuamente excluyentes, sino como acumulables entre sí.
Por tanto, la retribución cobrada por el CEO por sus funciones ejecutivas deberá quedar sometida a los mismos requisitos que toda retribución de administrador, debiendo tener previsión estatutaria, quedar sujeto al límite global anual acordado por la junta general para el conjunto de administradores y guardar a su vez respeto a los criterios generales de proporcionalidad de la retribución y orientación a la rentabilidad y sostenibilidad de la sociedad a largo plazo. No obstante, deberá también someterse a los requisitos propios de la delegación de funciones ejecutivas, siendo necesario suscribir un contrato en los términos del artículo 249.
Finalmente, y desde un punto de vista tributario, el artículo 15.e) de la Ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades (“LIS”) establece que no se considerarán liberalidades —y, por tanto, serán gastos deducibles— el pago de retribuciones a los administradores cuando estas respondan al desempeño de funciones de alta dirección o de carácter laboral.
El Tribunal Supremo, mediante las STS 875/2023, de 27 de junio; STS 1378/2023, de 2 de noviembre; y más recientemente, la Sentencia de 13 de marzo de 2024, ha concluido que no resulta de aplicación en el ámbito fiscal la teoría del vínculo para recalificar un gasto en concepto de retribución de administradores al concepto de liberalidad no deducible. Asimismo, tampoco cabe calificar dichas retribuciones como donativo o liberalidad cuando la misma sea real, efectiva, probada, contabilizada y onerosa, incluso sin previsión estatutaria. Por lo tanto, la condición de gasto como deducible no se perderá por el mero hecho de que no exista previsión en los estatutos sociales.
Por lo tanto, y según este criterio, la deducibilidad fiscal del gasto en concepto de retribución de administradores, no radicará necesariamente en la falta de mención estatutaria, sino de que la sociedad sea capaz de acreditar que se trata de un gasto real, contabilizado y que responde a una prestación de servicios efectiva por parte de los administradores, quedando esta última relacionada con la obtención de ingresos empresariales.
Artículo publicado en la revista Capital & Corporate Magazine.
Por Laura Garzón
Asociada – Dpto. Mercantil
