Todo inversor, al adquirir o suscribir una participación en una compañía, quiere tener la seguridad de que esta cumple con la normativa, está al corriente de todas sus obligaciones y no tiene pasivos o contingencias relevantes que, de conocerse, afectarían a la valoración de la sociedad o, en algunos casos, incluso a la decisión de invertir en esta.
Es por este motivo que, tanto en rondas de inversión por ampliación de capital (modus operandi habitual en el mundo del venture capital, firmando un acuerdo de inversión o “IA”), como en compraventas de acciones o participaciones (a través de un contrato de compraventa o “SPA”), los asesores del inversor llevan sistemáticamente a cabo un proceso de auditoría de la situación de la sociedad objetivo (la “target”), comúnmente conocido como “due diligence”.
Es un proceso que conlleva una involucración importante de dichos asesores, dado que revisan –desde la perspectiva legal, laboral, financiera, fiscal, tecnológica, estratégica y/o medioambiental– tanto la documentación facilitada por el management de la compañía, en atención a las solicitudes recibidas del equipo de due diligence, como las respuestas de la compañía a un cuestionario denominado “Q&A”, que lista preguntas generales de dicho equipo o derivadas de la documentación revisada.
El objetivo final de este proceso es informar al inversor de todas las contingencias identificadas y, en general, de la situación de la target, para que este pueda tomar una decisión informada en cuanto a su inversión y al precio por acción o participación que está dispuesto a aceptar, y sus asesores legales puedan tener en cuenta las recomendaciones del equipo de due diligence (v. gr. qué extremos deben declararse en los documentos de la operación, o qué compromisos indemnizatorios, o de actuación previa o posterior al cierre, deberían asumirse) a los efectos de los documentos de la operación.
Dicha involucración genera un coste relevante, correspondiente a los honorarios de todos los asesores encargados de esa revisión, a tener en cuenta en el marco de la operación puesto que afecta al cálculo coste / beneficio de la parte que asumirá su pago (i.e. vendedor o inversor).
No obstante, existe una alternativa a la due diligence, poco explorada en la práctica diaria del mercado de fusiones y adquisiciones, que recorta de forma drástica tal coste: se trata de la entrega a la sociedad de un cuestionario al que simplemente debe responder de forma afirmativa o negativa (a diferencia del Q&A, en el que además se solicita documentación), completando su respuesta solo en caso de que ponga de manifiesto una contingencia.
Es una alternativa notablemente más económica porque (i) una vez preparado un cuestionario, puede reutilizarse en sucesivas operaciones con cambios menores; (ii) no implica la revisión de ninguna documentación de la compañía, la tarea que mayor inversión de tiempo (y, por tanto, dinero) requiere por parte de los equipos involucrados; y (iii) evita las habituales llamadas con la compañía y con el inversor para comentar las contingencias y el estado de la due diligence, así como (iv) la preparación de un informe (y su actualización en varias iteraciones, en algunos casos).
Del mismo modo, para la propia sociedad target supone un ahorro de tiempo considerable, pues mitiga o impide el perjuicio a su rendimiento que puede suponer la dedicación casi en exclusiva de una o varias personas al proceso de due diligence durante semanas, reuniendo y subiendo a la plataforma correspondiente todos los documentos solicitados, y contestando a los distintos asesores en paralelo a través de los sucesivos intercambios del Q&A.
En la práctica, es particularmente habitual en contextos en que el tamaño reducido de la target (v. gr. en cuanto a volumen de facturación, número de empleados, y/o tratándose de una filial poco relevante de un grupo de empresas en el que se invierta) justifica la no necesidad de una full due diligence (es decir, de una revisión exhaustiva con alcance estándar).
No obstante, es una alternativa que, si bien es eficiente en cuanto a tiempo y coste, supone asumir cierto nivel de riesgo, dado que no se verifica que lo declarado por la sociedad sea cierto. Sin embargo, en caso de no serlo, la parte vendedora (o la propia compañía, en un contexto de capital riesgo) respondería por los daños ocasionados por cualquier incorrección, falsedad u omisión en los cuestionarios a través del régimen de responsabilidad ligado a las R&W, o (de forma más excepcional, si se desea desincentivar severamente la omisión de circunstancias del cuestionario) a través de un compromiso de indemnización sin límites (“indemnity”).
En definitiva, los cuestionarios son una alternativa a la due diligence a valorar por el ahorro sustancial que permiten, pero sin duda son una opción especialmente recomendable (i) en atención al tamaño reducido de la target, conforme indicado más arriba; (ii) si en el momento de acometer la inversión, ya se ha realizado una auditoría completa de la sociedad recientemente, y quien la ha realizado comparte el informe con el nuevo inversor; o (iii) si los abogados del inversor logran reflejar en los documentos de la operación un régimen de responsabilidad (e idealmente, garantías del cobro de eventuales daños, como un depósito –escrow– o retención de parte del precio, o un seguro “W&I”) que le proteja adecuadamente frente a los riesgos que, tras una due diligence “al uso”, se habrían mitigado antes o después del cierre de la operación o cubierto por indemnities.
Artículo publicado en Capital & Corporate Magazine.
Por Hugo Steunou
Asociado – Dpto. Mercantil
